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司法文书与法官造法

我国和英美法系国家在法律渊源上的一个重大区别,就是在有无判例法上,也就是法官能否造法上。中华法系以成文法、法典法为传统,判例不被看作法的渊源。法官只具有司法功能,而没有立法权力。但是,英美法系则不然,判例法是其重要的法律渊源。这一点使得中国与英美法系国家法官在司法文书的制作上产生了很大的差异。$$所谓判例法,简而言之就是“遵循先例”。判例一旦作出,即具有法律的普遍约束力。法官所制作的判决,从中抽象出的基本原则,不仅适用于本案,也将适用于此后的其他案件。正是这种司法先例原则,法官在审案时必须遵循,而不只是参考和可以遵循。遵循先例就是法官造法的体现,判例法也可以叫作法官法。在普通法系国家中,法官的司法过程、制作裁判文书的过程,对某些典型案例而言,实际上是一个创制法律的过程。正如英国的丹宁勋爵在《法律的训诫》中所比喻的:“法官应该向自己提出这么个问题:如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶,他们会怎样把它弄平呢?很简单,法官必须像...  (本文共2页) 阅读全文>>

《中德法学论坛》2016年00期
中德法学论坛

如何理解法律?

一、引言没有学过法律的人有时候会惊奇于,法律人竟然能从法条中读出如此多的内容。他们不是以法律文本为依据的吗?或者他们依据的是法律文本的深层含义?抑或其他一些标准?作为立法者的议会与适用法律的法院之间应该是一种什么样的关系?没有学过法律的人通常会认为,法律学习就是记住那些法条。没有受过法律教育的文化人会认为,正确理解法律文本就好了。因为法条是用德语写的,而且那些法律人本身会德语,那么他们一定是自己能够弄懂法条的;只有那些不够专业的法律人才会把法律表达得很蹩脚,为了给自己辩解就会说,他其实表达的是其他的意思。现在我想试着给大家一点启发,以帮助大家理解法律为什么那么难以理解;但即便如此,它毕竟也不是一门神秘的学科,而是和其他学科一样,有特定的规则。二、大陆法系和英美法系世界上的法律解释方法并不都一样。我这里所讲的是德国的方法论,但也会涉及其他国家的一些方法论。中国人看欧洲的法律,会按大陆法系和英美法系两种不同的法律体系去理解。〔1〕并...  (本文共17页) 阅读全文>>

《改革与开放》2013年12期
改革与开放

我国“法官造法”的必要性及其完善

在法律社会中,人们依凭法律而生活。法律划定了行为的界限,规定了行为的后果。人们普遍确信:法律是明确的、具体的,法律给每一个案件都提供了答案,法院的职责就是发现法律、宣告答案。然而,法律是否完整无缺、“天衣无缝”,对每一个行为都有明确的规定和惟一正确的答案?遇到下面的情况,该怎么处理呢?一“、法官造法”的现状案情1:1995年3月8日晚7时许,贾国宇与家人及邻居在春海餐厅聚餐,,进餐中,燃气罐发生爆炸,致使贾国宇面部、双手烧伤,遗留面部及双手片状疤痕,对其容貌有明显的影响。对此贾国宇诉诸法院,除请求伤残培养外,另诉求精神抚慰金赔偿,获得法院支持,得到了10万元精神赔偿意义的残疾赔偿金。案情2:1998年7月23日夜,衢州地区因暴雨山洪暴发,五里乡的两条驳船同时被洪水卷走,当船冲至下游江边时,船上的樊某、郑某某等3位民工高声呼救,惊醒了看护机动船的严某某、翁某某两村民。他俩先后四次冒着生命危险靠近遇险船只,终于在滔滔江水中将樊某等人...  (本文共3页) 阅读全文>>

广西师范大学
广西师范大学

比较法视野下的中国法官造法研究

本文以法官造法为研究对象。法官造法,就是法官在个案裁判中为填补法律漏洞或发展新的法律思想而创制新的法律规则甚至法律制度的活动。文章首先对法官造法进行概念辨析,明确法官造法的性质;接着对法官造法在英美法系、大陆法系以及中国大陆发展状况作比较法观察;然后以理论联系实际的方法,论证我国法官造法的正当性、必要性和可行性;最后详述我国法官造法的主要形式,并提出了完善我国法官造法的建议。全文包括引言、正文和结论三部分。正文分为五章。第一章是对法官造法的概述,除进行概念界定外,还探讨了法律的渊源,并根据德国法学家卡尔·拉伦茨的观点,介绍了法官造法的前提。第二章介绍了英美法系和大陆法系的历史及近现代发展,叙述了中国大陆法官造法的发展状况。英美法系国家的法官造法以遵循先例为原则,判例法是其最重要的法律渊源;大陆法系国家早期对法官造法严格禁止,19世纪后逐步将其发展为成文法之外的重要法律渊源之一;中国大陆的法官造法源起《广西广播电视报》诉《广西煤矿...  (本文共47页) 本文目录 | 阅读全文>>

苏州大学
苏州大学

法律实用主义视角下的法官造法

在普通法的传统背景之下,美国的一些法律实用主义者从实用的角度出发,认为法官造法具有不可避免性和重要性。因为法官造法反应了人性的需求、是完善法律不定性的客观要求并且可以弥补司法形式逻辑的缺陷。西方国家所谓的有关法官造法的争论是在法律形式主义占主导地位和普通法系这一法律文化背景之下展开的。并且,西方的法官造法不是无限的、任意的造法,它要受到遵循先例原则与空白立法等原则的限制,因此这种法官造法还是以法官是法律的适用者而非制定者为前提的。目前我国法官造法的呼吁声高涨,这具有一定的潜在危险性。因为我国的严格意义上的法律形式主义还未真正得到足够的重视,并且不具有普通法的传统。为此,我国目前不宜大张旗鼓地主张法官造法。  (本文共76页) 本文目录 | 阅读全文>>

《中国社会科学院研究生院学报》2018年01期
中国社会科学院研究生院学报

论民事裁判中的法官造法

一、问题的提出十八届四中全会重启民法典编纂工作后,民法总则的制定成为首要任务。法律适用条款是民法总则不可或缺的内容。2017年3月15日通过的《中国人民共和国民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”由此确立了两位阶法源结构,即法律和习惯分别为第一和第二位阶法源。然而,世事无常,立法既难网罗一切,更无法预见未来,而习惯法之形成更非朝夕可成。(1)故法律漏洞不可避免,仅以习惯作为补充,势必产生既无法律又无习惯可依的情形,此时法官应如何裁判?民法奉行“法官不得以法无明文为由拒绝裁判”之原则,于制定法无明文规定且无习惯,通过类推适用等法内漏洞填补手段仍然无法解决问题时,法官将不得不自行创设裁判规则以济其穷。法官裁判过程中,适用各种法源的基本方法是从术语核心词意出发,然后检视词义边界范围内的意思,直至最终到达文本范围之外,包括“法律解释”(Auslegung)、“法律内之...  (本文共10页) 阅读全文>>