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民初民法中的民事习惯与习惯法

在中国古代,受儒家理思想和宗族制度的影响,法律意义上的权利和义务不是以个人而是以国家和社会为基本对象进行设计的。在这种“家国同构”的政治法律框架和“礼”的精神影响下,国家与民间社会和谐共存。国家权力无意延伸到县以下的民间社会,将大量的民事司法裁判权让渡给民间,民间社会也因此发展出大量的民事习惯与习惯法。进入近代后,这种情况发生了变化。无论是戊戌维新还是清末“新政”,以及后来的辛亥革命,这些重大的社会改革和革命运动,都以西方社会和政治制度为追求目标。在具体的法律建设上,主要采取从两方移植法律和法律制度的方法。由于西方法律生成的社会基础和历史文化条件与中国不同,被移植的法律在中国社会难以找到契合点,纸面上的法与生活中的“法”严重割裂。在这种情况下建立起来的近代法制必然遭到中国传统社会的顽强抵制,难以为民众接受。如何将近代法律精神与中国固有的民事习惯相结合,不仅是民初法律人士必须面对的问题,也是我们考察民初民法发展状况的一个重要途径。  (本文共195页) 本文目录 | 阅读全文>>

华东政法大学
华东政法大学

民初大理院及其民事判解制度研究

大理院的最初设立是由于清末“仿行宪政”、修律变法,它作为近代法制意涵下最高审判机关,享有“统一解释法令权”和“最高审判权”,独立于其他机关之外。这既决定了民初大理院与清末修律之间割舍不断的关系,也表明了对民初大理院总体认识的起点。为此,本文从清末修律对民初大理院的影响开始展开,通过对民初大理院的设立、职权享有、独立审判,尤其是关于判例的运用展开论述,分析了民初大理院民事判解制度的特点、性质,并将民初大理院的民事判解制度与中国传统的判例制度、英美法系的判例法、大陆法系的判例制度进行比较,概括了其对民国民法制定和我国台湾地区现行法制的影响,最后总结了对我国大陆地区当前民事法律制度发展完善的启示。从逻辑结构来看,本文的结构分为四个部分,即:第一部分,主要分析清末修律活动对民初大理院及其活动的影响,这种影响包括催生了中国近代法制意涵下最高审判机关——大理院、近代司法独立观念与制度对民初大理院裁判活动的影响、《大清民律草案》对民初大理院民...  (本文共238页) 本文目录 | 阅读全文>>

山东大学
山东大学

民间习惯的司法识别

民间习惯的司法识别是指司法过程中当事人对民间习惯的主张、举证以及法官对该习惯的认可程序,是民间习惯被法官导入司法并得到适用的过程。民间习惯是法律的渊源之一,但此命题只是对民间习惯进入司法过程的一个事实性的描述。即使该命题能够为民间习惯进入司法提供理论上的依据,即使立法者确立习惯的法源地位,但法官需要具有可操作性的规则,而不是笼统的规定。民间习惯导入司法需要法官依据一定的司法程序,借助一定的方法和标准对习惯进行识别,其实质是法官对习惯规范的捕捉和重构。本文旨在从规范的角度,在逻辑上描述和重现这个过程。除导论外,围绕着民间习惯的捕捉与重构这个主题,本文的正文分为六个部分。首要的任务是设置全文的话语前提,辨析和界定本文的核心概念习惯和习惯法。对习惯的界定,学界有两个落脚点,分别是“行为模式”和“行为规范”;同样,学界对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定。通过分析即可看出,学界对习惯和习惯法的界定出现了重叠,这两...  (本文共208页) 本文目录 | 阅读全文>>

华东政法学院
华东政法学院

二十世纪前三十年典的考察与反思

典是我国特有的一种不动产交易方式。经过长期的历史发展,典习惯在二十世纪初期的中国已相当发达且复杂。在内忧外患的情况下,清政府被迫进行法律改革。改革的方式是用西方的法律理论来改造中国传统的法律。  典习惯也在改造之列。 本文选取二十世纪前三十年这一时间段,考察了典是如何由我国传统的习惯,逐步演变为西方法律理论视野中的典权的过程,并试图对这一演变过程作出解释,为我国现代正确处理习惯与法律的关系提供借鉴。  本文包括引言、正文和结语三个部分,其中正文部分由四章组成。 引言简要介绍了典的基本情况和目前对典的研究现状,以及本文的研究思路 和方法。在此基础上,对本文的基本内容做了简略概述。 正文第一章主要从典习惯法、典概念和典国家法三个方面,说明了二十世纪 初期典的复杂性,并对其成因作了分析。  正文第二章指出了日本民法学家对典进行解读时所产生的误解和因此而导 致的典在立法上的缺失和在司法中的扭曲,分析了造成这一结果的背景。 正文第三章则阐...  (本文共63页) 本文目录 | 阅读全文>>

中国政法大学
中国政法大学

民法典的活力之源

传统中国社会中一直没有成文的、专门的民法典。中国民法近代化的工程开始于清朝末年。根据当时的内外局势,清政府要迅速制定民法典,必须向外国学习。随之而来的就是这样一个问题:学习、借鉴外国法律而成的新民律能不能做到“中外通行,有裨治理”?怎样才能做到这一点?修订法律大臣们提出,如果想要使制定出来的民法能够通行无碍,则必须尽可能详细地了解“人情风俗”。此后即开始了我国历史上第一次大规模的民事习惯调查活动。为了全面深入地掌握人民生活中存在的民事习惯,当时的政府先后主持开展了数次民事习惯调查。但是,认识到了问题不等于解决了问题。民事习惯的重要性是否得到了充分肯定和体现,民事习惯与民事立法之间的关系如何,民事习惯调查对于民事立法是否产生过影响,民法典究竟在多大程度上吸收和借鉴了民事习惯,写进民法典的习惯在司法实践中是否有所应用,习惯对于民法典的发展变化过程是否有影响等等这一系列问题,仍有待于进一步探讨。本文以民事习惯、民事习惯调查和中国近代民...  (本文共179页) 本文目录 | 阅读全文>>

中央民族大学
中央民族大学

民事习惯司法运用研究

文章第一章关注的是民事习惯与法律的一般关系问题。该部分从习惯、习惯法、民事习惯等基本概念入手,在此基础上,对民事习惯与民事习惯法之间界限的模糊性做了一定的分析。第二节主要对两个问题进行了分析:一方面认为公序良俗作为民事习惯与民事法律相联系的基本过滤机制,保证进入民事法律的民事习惯的正当性;另一方面认为民事习惯是民事法律发展的社会基础,民事习惯相对自由的发展是民事法律保持旺盛生命力的重要保证。第三节对清末民初立法与司法活动中的民事习惯进行了分析。该部分认为,清末民初立法与司法中给予民事习惯以较为自由的环境,既有其历史必然性,又有其合理性。在当时的历史情况下,民事习惯司法运用的理论与实践都在国家法制统一的环境下得到了深入讨论和有力发展。为我们今天民事习惯司法运用的研究提供很好的研究基础。第二章对民事习惯司法运用的合理性及其困境进行了研究。近代以来,中外很多思想家、法学家都对民事习惯进入法律体系的正当性做了精彩的论述,这些论述至今看了...  (本文共166页) 本文目录 | 阅读全文>>