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用现实主义的力量迎对司法复杂性——以《波斯纳法官司法反思录》为视角

林达在《近距离看美国之三——我也有一个梦想》中写道:“从建国开始,‘挑战司法’就是体制内寻求社会改革的一个正常程序。在这个制度下,要推动改革的人们,也就会立即进入这个制度所设定的程序。”与林达的描述不尽相同的是,在《波斯纳法官司法反思录》一书中,波斯纳从自身经历出发,在阐述其司法之路的同时,指出了美国司法变化的复杂性,娓娓道来,旁征博引,以一种较为平和又不失风趣的教诲性的表达,向读者展示了其对美国司法所面临的复杂性问题的思考,展现了司法如何穿越错综复杂。一、波斯纳笔下的司法复杂性波斯纳以刑法和量刑为例,说明了司法内部复杂性和外部复杂性,指出内部复杂性的原因有将简单、直觉的定义进行阐述,也有把多质现象简化为单一术语,内部复杂性主要体现在司法机关内部人员的增长,尤其是法官和法官助理的关系方面,是否由法官亲自撰写司法意见书是其中的一个重要构成,而司法意见书的冗长繁杂则是其另一个重要体现。而外部复杂性则主要来源于科学技术的发展。科学技术...  (本文共2页) 阅读全文>>

《交大法学》2016年04期
交大法学

波斯纳写错了贝叶斯公式吗?

在决策与判断研究中,贝叶斯(Bayes)理论起着十分重要的作用,对于法律决策、司法判断的量化研究,也莫能例外,因为法官判案的过程可以视为在特定的证据条件下,对被告刑事责任(是否定罪、如何量刑)、民事责任(是否归责、如何赔偿)的判断和决策过程。在《法官如何思考》一书中,波斯纳举了一个无陪审团且证人是原告本人的关于性别歧视诉讼案件的例子。他在这个例子中,按照贝叶斯理论分析了法官判别证人是否讲真话的过程。这个例子表明贝叶斯理论能够帮助我们看到,在法官判案的过程中,法官本人的意识是如何起作用的,进而能够帮助我们去探讨有哪些“非法条主义的因素”可能潜在地影响着法官的判决(第61~62页)〔1〕。用贝叶斯决策理论的术语来说,法官的任务是判断假设H(Hypothesis)为真(在本例中是证人讲真话)的概率大小,执行这个任务的过程有三个阶段:(一)形成先验概率。在证人开始作证以前,有理由相信,法官对这个证人讲真话的可能性(概率)的大小,便会有一...  (本文共4页) 阅读全文>>

《法治现代化研究》2017年01期
法治现代化研究

司法改革的知识需求——波斯纳《各行其是》中文版译序

《各行其是——法学界与法院》一书○1是近年来波斯纳继《法官如何思考》和《司法反思录》之后,对美国司法制度特点、弊端以及可能的改革与完善思考的第三本著作。○2这三本书构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲;会同他的其他有关司法和法官行为的著作,○3将大大丰富学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。其中重要的还不只是波斯纳作为联邦上诉法官参与性观察的司法视角,而且还有他作为司法管理者——他曾有七年担任美国联邦第七巡回区的首席法官,同时,法官还必须管理自己的法官助理和秘书——的视角,以及他作为社会科学家的研究者的视角。而这三者的混合会带来独一无二的,因此是无可替代的,理解和平衡。在我看来,这部著作集中关注的最重要的且与中国当下经验有关的问题是,既然美国司法有一些*北京大学法学院天元讲席教授、博士生导师,长江学者。○1 Richard A.Posner.Divergent Paths:The Academy and the Ju...  (本文共6页) 阅读全文>>

《湘江法律评论》2016年01期
湘江法律评论

访波斯纳

波斯纳很聪明,上帝给了他一支神笔,他可以写任何东西。要什么有什么,喂,你们还要什么?——米尔顿·弗里德曼(1976年诺贝尔经济学奖得主)波斯纳进来了。他伸出柔软的手,温和地笑着,彬彬有礼。他个儿高而苗条,眼睛苍白得像鱼,着装保守,身形单薄。他轻轻地挪移,宛若在悠游而非站立,他的神情就像一个淡漠的、无所不知的管家,守着鬼屋。他会亲自把来访的人引到起居室,而后,客人坐在那儿,安然享受周围温馨的气氛,直到谋杀开始上演。波斯纳外表温和,单从表象,很难看出他是他这一代人中最无情、最会煽动的法理学家。也很难看出,他是第七巡回上诉法院的法官,身居美国最具权威的法官之行列,地位仅次于联邦最高法院的大法官。他的权力不仅仅***原文The Bench Burner:An interview with Richard Posner,载《纽约客》2001年12月10日。译者简介:王笑红(1977—),安徽涡阳人,译林出版社上海出版中心主任,编审。北京科...  (本文共18页) 阅读全文>>

《河套学院学报》2015年01期
河套学院学报

从波斯纳的视角评析中国法律的客观公正

一、提出问题司法改革一直备受学术界、司法界乃至社会的关注,党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》更是将司法改革推向了一个新的高度。在司法改革如火如荼地展开过程中,笔者并没有马上对这一改革的方法进行思考。相反,而是考虑改革的目的是什么,正如《决定》中指出的,无疑很多人会得出一个答案认为之所以这样是为了维护宪法法律权威、健全司法权力运行机制、推进法制中国建设。深究这一目的背后其实包含了一个观点,那就是确信法律是正确客观的,因此正确的实行法律能够达到国泰民安的法治状态。然而司法改革之目的、推行法治的根本是否真的无需我们考量,即法律是否真的客观公正、确信唯一。近年来同案不同判的例子不仅引起了法学界的关注,甚至吸引了媒体、大众的眼球。曾备受争议的许霆案,就引起各地的“许霆”纷纷提起上诉,认为同样的案情却没有得到同样的量刑处罚。在民事侵权法领域,也存在类似的同案不同判,比如轰动一时的高空落物“烟灰缸”致人...  (本文共13页) 阅读全文>>

《伦理学研究》2016年05期
伦理学研究

波斯纳对功利主义改造的得与失

波斯纳建构伦理学基础的方法是秉承功利主义精神,引入经济分析方法,对功利主义1进行实用主义的改造。这种改造对于波斯纳的理论而言有得有失。最大的得益在于,财富最大化理论是站在功利主义肩膀上进行的改造,承继了功利主义的诸多优点。最大的失误在于,财富最大化理论因脱胎于功利主义,遭受到人们实际上针对功利主义的批评,也难以找到自身的伦理学基础。波斯纳为了自圆其说,不得不证明财富最大化理论的独特性和正当性。他选择与功利主义比较来完成这项工作,并试图进一步论证财富最大化理论优于功利主义理论。本文对古典功利主义和波斯纳的财富最大化理论进行考察,将论证财富最大化理论不等于功利主义。财富最大化理论有功利主义无法比拟的优势,却也存在与功利主义同样的致命缺陷。一、道德直觉抑或经济事实:理论出发点的差异功利主义思想源于人类趋利避害的自然本能。这一客观事实边沁表述为:“自然已经将人类置于两个至高无上的主人之统治权下,即痛苦与快乐。我们被指示应该做什么与被决定...  (本文共6页) 阅读全文>>