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论习惯法与国家法的二元分立及其互动

法律多元是法律进入国家法时代以后的正常现象,这种多元景观在西方历史上表现得比较显著,在中国古代以至现代则表现得不太明显,所以未引起学者的足够重视。近年来,在我国,法人类学者或民族法学者认为,自始至终都存在民间习惯法与国家法的并存是一个客观的法律现象。例如,有学者从田野调查中发现,“我国的地方习惯已具备规范的性质,甚至表现出较为严格的成文形式,从内部结构考察,已具备假定、处理、制裁等必备要素,可以为地方人群架设明确的行为预期模式。”〔1〕一、习惯法与国家法二元分立在古罗马的反映(一)习惯法先于国家法生成从狭义上讲,在罗马法上,习惯(Mos)不属于法(ius)。在城邦生活中,家族之间形成一种家际社会关系,构成一种“家际社会”秩序。这些关系被称为法(ius)〔2〕。家际关系和族际关系是早期罗马城邦中客观存在的关系,在这些关系中最先生成的是习惯,然后是市民法(ius civile),这两种规范的生成与城邦不存在必然联系。可以说,法的形成...  (本文共7页) 阅读全文>>

《安徽广播电视大学学报》2010年02期
安徽广播电视大学学报

民间习惯在多元化纠纷解决机制中的地位和作用——以西南少数民族地区为例

一、概述“习惯云者,即于一定期间内就同一事项,反复同一为之之习俗也”[1]。梁慧星先生提出,所谓习惯,指多数人对同一事项,经过长时间反复而为同一行为[。2]习惯是任何一种法律文化背景下都存在的法的渊源之一,许多习惯被吸收成为国家法,在解决纠纷方面发挥着重大的作用。恩格斯曾经说过:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”[3]但是,习惯不同于习惯法,习惯法是指已经得到国家认可并由国家强制实施的那部分习惯,一般来说,习惯法的作用范围要比习惯广一些。当然,由于习惯的长期存在,习惯在我们的日常生活中起着非常重要的作用,甚至可以帮助我们解决纠纷,例如,现代社会中的“私了”事实上就是民间习惯在解决纠纷方面的表现。我国是一个多民族国家,各个民族在长期的生产、生活中产生了各种习惯,这些习惯指导...  (本文共4页) 阅读全文>>

《甘肃政法学院学报》2012年06期
甘肃政法学院学报

民间法、民族习惯法专栏主持人手记(四十二):习惯法变迁的文化向度与习惯法研究学术梳理的新视角

习惯法的成长和变迁,需要不同向度的环境保障,这些环境向度至少包含有主体向度、空间向度、文化向度和时间向度等。其中主体向度所关注的是一种习惯法究竟对哪些人有效,因之,被哪些人所接受并运用?和此相关的是一种习惯法有效和适用的地域范围究竟是什么?为何同样的主体,同样的民族,在不同地域条件下却领有完全不同的习惯法?这构成了习惯法成长和变迁的空间向度。跨越了一定的空间向度,习惯法将因空间变迁而转化。可见,习惯法成长和运行的空间向度与其主体向度具有明显的内在关联。而时间向度所关注的则是习惯法成长和演化的过程和机制问题。无论如何,这一过程及其机制关联着在一定社会关系结构下人们的生活方式,这种生活方式又反过来成为社会关系的结构和制约力量。在这种意义上,时间向度要塑造一种成型的习惯法,必须和因为时间而累积的传统—文化相关联,这样,习惯法成长的时间向度也必然意味着其文化向度。如果时间的纵向顺延和流变不能积累成一定的文化成果,演变为独特的生活方式,那...  (本文共1页) 阅读全文>>

《比较法研究》2007年04期
比较法研究

合流与分化——民、刑领域习惯法演进的比较观察

历史是习惯法的创造者。惟其如此,对习惯法的历史演进作出发生与沿革上的细致梳理,便显得异常重要。更为关键的,透过此种历史演进,我们不但可以清晰地体察到其背后巨大的观念更迭,而且对于我们深刻理解习惯法在当下法治背景中的功能与角色,无疑也将助益良多。仅仅依靠直觉,我们也可以发现,习惯法在刑事领域扮演的角色明显不同于民事领域。民法中习惯法地位的演进,显然为我们考察刑法中习惯法的发展提供了一种绝好的参照。因此,文章在考察习惯法的起源与早期调控的基础上,将对近现代民事领域中习惯法的演进作一分析,以此为铺垫,进而对刑事领域中习惯法的沿革进行清理。最后,文章将对习惯法在民、刑领域中的功能与角色予以比较性观察。当然,真正具有学理意味的,亦是最能激起智识挑战的工作,还是对此种角色与功能的分殊,作出哪怕是初步的、尝试性的解释与说明。一、习惯法的起源与早期调控孟德斯鸠指出:“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系,和土地的质量、形势与...  (本文共11页) 阅读全文>>

《民间法》2015年02期
民间法

论行政习惯法作为干预行政之法源

一、行政习惯法序说关于行政习惯法能否成为行政法之渊源这一问题曾是行政法学界争论的焦点,即存在肯定说与否定说两种相互对立的观点。但近些年来,随着习惯法在行政管理实践中填补法律漏洞,安定社会生活秩序;灵活行政管理,调和区域性矛盾;规范行政裁量权,优化派生行政管理新规则等功能的彰显,习惯法不可被忽略、否定乃至剔除的观念已然占据上风,行政习惯法被归于行政法的不成文渊源并日渐受到重视。但行政习惯法的内涵问题却依然还有颇多争议,对于行政习惯法到底应包含哪些规范形态至今仍未形成公认的观点。对此,有多篇学术论文做过概括,?最广义说以制定法为对照,认为习惯法指代所有非由立法者所创作之非制定法的总称,也即习惯法包括了除制定法以外的所有规范形态。广义说的范畴较最广义说小,其将法律渊源分为成文法、习惯法与公理。显然这种观点认为法律渊源在成文法之外,还有习惯法与公理两种不可混为一谈的非成文法律渊源,公理不可被归为习惯法,公理与习惯法是两类不同的非成文法渊...  (本文共12页) 阅读全文>>

《法制与社会》2010年09期
法制与社会

应重视国家法与民间法(习惯法)的互动

习惯法作为一种广泛存在于世界各国的古老的社会规范,一直以来对国家法的制定和变迁有重大的影响。它是在一定区域和一定的人群中自发形成、并且约定俗成地反映该区域或人群中成员共同利益,共同行为准则的一种规范,其自发性、地域性,群体性特点表现得相当明显。它不由国家强制力保障实施,而是凭借民间权威如宗祠、组织首领、家庭或村落会议的权力和威望来保障实施,并在这样的权威下不断传播,继承、维系和发展。它是在国家法所不及和不足的地方,生长出另一种秩序,另一种法律。由于习惯法与国家法之间存在着天然的联系,我们同样可以将习惯法称之为准法律规范。胡长清先生在《中国民法总论》中提出,“盖法令所未规定之事项一语,只能表示习惯仅有补充法律之效力。”在一个正常有序的社会中,各类规范要素的界限并不是泾渭分明,各自独立地发挥着作用,而常常是相互渗透交叉、共同协同作用,分别从不同角度表明社会向人们提出强制程度不同的各种要求。无论法律制度多么健全,都不可能襄括一切社会关...  (本文共1页) 阅读全文>>