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准据法及其理论与方法论纲

准据法是国际私法的特有概念,也是国际私法的基本范畴。确定准据法,是冲突规范的基本 功能和根本目标。就传统国际私法而言,确定准据法是实现其对国际民商事关系的调整的主要手 段,也是国际私法理论和实践探讨与摸索的核心问题。对于确定准据法的理论和方法问题的研 究,同确定准据法的理论和方法本身一样,一直深受国际私法学者的重视。权威的国际私法学 家,如英国的莫里斯(J.H.C.Morris)、法国的巴迪福(HenriBatiffol,又译巴蒂福尔)等,都 在其论著中专门探讨这个问题[1](P508-540)[2](P301-396)。确定准据法的理论(有的著作称 为“法律冲突理论”或“法律适用理论”)和确定准据法的方法(有的著作称为“法律选择方 法”)之间的联系是不容置疑的。正如巴迪福等人所指出的:“法律冲突理论是中世纪以来不断演 变的结果,要想理解解决法律冲突的现在的方法必须先考察其历史根源。”[2](P301)确定准据 法的理论是确定准...  (本文共13页) 阅读全文>>

《南京财经大学学报》2004年01期
南京财经大学学报

准据法新说

准据法的三种传统定义都不能反映其全貌,但都有可取之处。一、传统定义(一)两种常规定义一为表述公式说。按照莫里斯的说法,准据法是指调整所要解决问题的法律的一种方便简短的表述公式。它是与法院地法相区别来使用的。[1]作为一个冲突法上的概念,它表明,内国法院除了适用法院地法外,还有一种选择:按照连接因素的指引寻找应适用的法律。一为等同说,即基本上认为准据法即指冲突规则所援引的实体法。[2](二)第三种传统定义笔者谓之权利依据说,是指当事人(通常是原告)主张权利所依据的法律。尽管其由来已久,但未引起太多关注。然而它在识别领域的运用即为“准据法说”,不仅广为人知,而且常被批判。例如,在Maldonalo案中,准据法是指原告据以主张权利的死者国籍国法。按照这一法律,西班牙政府有继承权,可以继承本案的西班牙籍死者(没有近亲属,未留遗嘱)在英格兰的动产。这一法律有别于上述第一种和第二种定义中的准据法(它们分别为“财产所在地法”和“英格兰民法”)...  (本文共6页) 阅读全文>>

《法制与社会》2012年01期
法制与社会

中国——东盟自由贸易区争端仲裁准据法研究

2010年1月1日中国和东南亚国家联盟建成自由贸易区,组成了继欧盟和北美之后的世界第三大经济体。《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》是解决中国东盟贸易争端的法律依据,是政治和司法相结合的国际争端解决模式。它选择协商、调停或调解、仲裁三种争端解决方式供当事方选用,仲裁是唯一法律争端解决方式,但很多问题尚待明确,仲裁的准据法选择便是其中之一。一、确定仲裁准据法的理论确定国际仲裁效力的首要前提就是确定其适用的准据法。目前关于准据法选择的理论多种,实践中确定准据法的方法主要是依当事人选择的法律。当事人未做出明示选择时,法律适用主要是(1)适用仲裁地法。(2)适用一般法律原则和国际贸易惯例。(3)适用能使仲裁协议保持有效的法律。(4)依主合同的准据法。(5)依一般冲突规则。目前“仲裁条款自治理论”在实践中得到了广泛的承认。该理论认为由于仲裁条款所针对的不是当事人之间实体的权利义务关系,而是保障当事人通过仲...  (本文共1页) 阅读全文>>

《中南大学学报(社会科学版)》2010年03期
中南大学学报(社会科学版)

准据法确定中的价值衡量

一、准据法的确定(一)准据法确定的意义因存在国际民商事法律关系而有冲突规则,因有冲突规则而有准据法。显然,作为冲突规则的指引对象,准据法是最终有效确定关系人权利和义务的法律规范。这种法律规范,其目的在于使国际民商事法律冲突得到公正、合理的解决,因此准据法的确定有着以下重要意义:①实现冲突法的价值。准据法是冲突法中的特有概念,没有冲突规范的指引不能称之为准据法。通说认为冲突规范由范围和系属构成,准据法是系属的重要组成部分。而冲突规范的指引作用最后必须落到准据法的适用中来。因此,没有归属的“指引”将毫无价值。②准据法的确定直接关系到国际民商事关系主体的权利和义务的实现。法律的任务在于使法律关系主体适当地享有权利和履行义务,在国际民商事法律关系中,冲突法并不能直接调整主体间的权利和义务,只有准据法才具有实体法的效能,因此,准据法的确定直接影响国际民商事法律关系内容的实现;③在现代冲突法理论中,已经由过去追求“冲突正义”转变为追求“实质...  (本文共6页) 阅读全文>>

《前沿》2010年20期
前沿

对准据法概念的反思与重新界定

准据法(拉丁文lex causae,英文applicable law或governing law)是国际私法的特有概念,也是国际私法的基本范畴[。1]以往不少学者对准据法相关问题作过研究,在不少教科书中也都有对准据法的专门论述,但学界并没有对这些问题达成一致的意见。特别是围绕准据法的概念、准据法的确定方法、准据法的适用等问题,争议颇多。若不能正确解决,必将进一步影响对国际私法的理解。本文作者不揣浅陋,对准据法的概念加以重新审视和反思,并提出自己的主张,求教于诸位同仁。一、关于准据法概念的三种代表性观点为弄清以往研究对准据法定义的方式,兹列举三种代表性观点:第一种观点认为,“准据法是国际私法所特有的概念,是指被冲突规范援引的,用来确定国际民商事关系当事人之间具体权利、义务的某国(特定国家)的实体法”[。2]类似的观点认为,“经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法,称为调整该涉外民事关系的准据法”...  (本文共3页) 阅读全文>>

权威出处: 《前沿》2010年20期
《河南大学学报(社会科学版)》2004年02期
河南大学学报(社会科学版)

论涉外法律行为方式准据法的确定

近年来,在各国经济发展的前提下,世界经济正逐渐走向一体化,各国间往来日益频繁,结成了越来越多、越来越复杂的国际民商事法律关系,各种涉外民商事纠纷也日趋增多。经济的推动,社会的发展要求相关法律更加完善和精确化,正是在这种背景下,各国越来越重视以调整涉外民商事法律关系为己任的国际私法的健全和发展。而在国际私法规范中,法律行为方式准据法的确定是核心内容之一。加强对涉外法律行为方式准据法的研究,既是完善国际私法的题中应有之义,也是实务工作中的迫切需要。一法律行为的方式,亦称法律行为的形式要件,是指法律行为成立和发生效力必须遵循的方式和程序。世界各国立法对法律行为方式的规定多有不同,产生法律冲突就在所难免。其主要表现是:(一)对于要式法律行为与不要式法律行为的划分不同。法律行为以其意思表示是否以一定方式为必要可分为要式法律行为和不要式法律行为。法律之所以要规定某些法律行为必须符合一定的形式要件,可能是出于以下考虑:或认为该行为须特别慎重(...  (本文共4页) 阅读全文>>