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准据法及其理论与方法论纲

准据法是国际私法的特有概念,也是国际私法的基本范畴。确定准据法,是冲突规范的基本 功能和根本目标。就传统国际私法而言,确定准据法是实现其对国际民商事关系的调整的主要手 段,也是国际私法理论和实践探讨与摸索的核心问题。对于确定准据法的理论和方法问题的研 究,同确定准据法的理论和方法本身一样,一直深受国际私法学者的重视。权威的国际私法学 家,如英国的莫里斯(J.H.C.Morris)、法国的巴迪福(HenriBatiffol,又译巴蒂福尔)等,都 在其论著中专门探讨这个问题[1](P508-540)[2](P301-396)。确定准据法的理论(有的著作称 为“法律冲突理论”或“法律适用理论”)和确定准据法的方法(有的著作称为“法律选择方 法”)之间的联系是不容置疑的。正如巴迪福等人所指出的:“法律冲突理论是中世纪以来不断演 变的结果,要想理解解决法律冲突的现在的方法必须先考察其历史根源。”[2](P301)确定准据 法的理论是确定准...  (本文共13页) 阅读全文>>

《南京财经大学学报》2004年01期
南京财经大学学报

准据法新说

准据法的三种传统定义都不能反映其全貌,但都有可取之处。一、传统定义(一)两种常规定义一为表述公式说。按照莫里斯的说法,准据法是指调整所要解决问题的法律的一种方便简短的表述公式。它是与法院地法相区别来使用的。[1]作为一个冲突法上的概念,它表明,内国法院除了适用法院地法外,还有一种选择:按照连接因素的指引寻找应适用的法律。一为等同说,即基本上认为准据法即指冲突规则所援引的实体法。[2](二)第三种传统定义笔者谓之权利依据说,是指当事人(通常是原告)主张权利所依据的法律。尽管其由来已久,但未引起太多关注。然而它在识别领域的运用即为“准据法说”,不仅广为人知,而且常被批判。例如,在Maldonalo案中,准据法是指原告据以主张权利的死者国籍国法。按照这一法律,西班牙政府有继承权,可以继承本案的西班牙籍死者(没有近亲属,未留遗嘱)在英格兰的动产。这一法律有别于上述第一种和第二种定义中的准据法(它们分别为“财产所在地法”和“英格兰民法”)...  (本文共6页) 阅读全文>>

《法制博览》2017年25期
法制博览

中国涉外离婚准据法选择制度的不足与完善

一、中国涉外离婚准据法选择制度存在的不足《涉外民事关系法律适用法》在条文中十分明确地将离婚划分为协议与诉讼离婚。(1)依照该法的规定,中国在涉外诉讼离婚的准据法择取时秉持的是法院地法的原则,将连结因素确定为法院的所在地,这样有益于维护法院地国的公共秩序以及当地传统的道德风俗等,合乎法院地国家的利益。但由于其在选择形式上过于的单一,很容易引致当事人在离婚过程中挑选利己的国家或者地区来诉请离婚,这在很大程度上对另一方当事人来说是不公平的;而且以单一的法院地法作为准据法可能导致在中国判决离婚的案件在他国却得不到承认的窘境。如前所述,《涉外民事关系法律适用法》明确对诉讼离婚准据法的选择规则加以规定,并赋予了协议离婚当事人择取准据法的权利,但却并未像许多国家普遍采取的做法一般对离婚之实质及形式要件的法律适用加以明确的区别。当事人的国籍国法律是实质要件所主要适用的对象,而形式要件则更多地体现了对行为地法律程序的尊重与维护。(2)依该法第二十...  (本文共1页) 阅读全文>>

《法制博览》2017年25期
法制博览

Cox v Ergo Versicherung AG案对国际私法发展的作用

一、本案概要[1](一)基本事实Major Cox是德国公民,住所地在德国,与一家德国保险公司(Ergo Versicherung AG)依据德国法签订了保险合同。在2004年5月21日,Major Cox遭遇车祸身亡。他的遗孀在事故发生时居住在德国,随后返回她的经常居所英格兰。Cox女士已经再婚并育有子女。依据欧盟44/2001规则,Cox女士在英格兰法院以丧亲和失去依靠为由起诉德国保险公司。(二)争议焦点与法院判决该案的争点是:Cox女士是否有权依据英国1976年《致命事故法案》获得救济,它提供的损害赔偿比德国法高。上诉法院认为,损害赔偿问题上,英国法应当吸收德国法进行适用,而不是直接适用德国法,因为二者涉及法律概念差别很大。英国最高法院维持了上诉法院的判决。应当适用的实体法是德国法而不是英国《致命伤害法案》,程序法适用英国法。尽管如此,概括性的损害评估法律为英国法。二、法律适用法的选择(一)正确处理与欧盟《罗马规则II》的...  (本文共2页) 阅读全文>>

《仲裁研究》2017年01期
仲裁研究

评《涉外民事关系法律适用法》第10条——以国际商事仲裁中的准据法查明问题为中心

引言近年来,由于跨国交易和海外直接投资的迅速发展,仲裁庭面临着越来越多涉外民商事纠纷案件。据中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)的统计数据?显示,2015年CEETAC共受理了1968起案件,其中涉外案件437起,涉及57个国家和地区的当事人。虽然没有官方数据统计这些涉外案件分别适用了何种准据法,但是可以合理推测,至少其中一部分案件会涉及某些国内法的适用,并且数量呈上升之势,国际商事仲裁中的域外法查明问题显得越发重要。通常情况下,在法律选择过程中,仲裁庭需要处理两个问题,寻找纠纷应该适用的法律以及确定该种法律的内容。对于寻找准据法的问题,不少国际规则以及国内冲突规范等均有相关的规定。?但针对第二个问题,即外国法的查明问题却鲜有规则涉及。?反观国际商事仲裁实践,当事人往往比较倾向于选择各方当事人本国法以外的第三国法律作为解决纠纷的准据法。?当准据法对于各方当事人,甚至仲裁员来说都是外国法的时候,就自然地会涉及该如何査明该国法...  (本文共13页) 阅读全文>>

《河南大学学报(社会科学版)》2004年02期
河南大学学报(社会科学版)

论涉外法律行为方式准据法的确定

近年来,在各国经济发展的前提下,世界经济正逐渐走向一体化,各国间往来日益频繁,结成了越来越多、越来越复杂的国际民商事法律关系,各种涉外民商事纠纷也日趋增多。经济的推动,社会的发展要求相关法律更加完善和精确化,正是在这种背景下,各国越来越重视以调整涉外民商事法律关系为己任的国际私法的健全和发展。而在国际私法规范中,法律行为方式准据法的确定是核心内容之一。加强对涉外法律行为方式准据法的研究,既是完善国际私法的题中应有之义,也是实务工作中的迫切需要。一法律行为的方式,亦称法律行为的形式要件,是指法律行为成立和发生效力必须遵循的方式和程序。世界各国立法对法律行为方式的规定多有不同,产生法律冲突就在所难免。其主要表现是:(一)对于要式法律行为与不要式法律行为的划分不同。法律行为以其意思表示是否以一定方式为必要可分为要式法律行为和不要式法律行为。法律之所以要规定某些法律行为必须符合一定的形式要件,可能是出于以下考虑:或认为该行为须特别慎重(...  (本文共4页) 阅读全文>>