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国家——社会二元架构中的国家法与民间法

① 中国正在进行的法治进程被称为是“政府主导型”,表现为一种通过理性建构的强制性而进行的制度变迁。在这一过程中,被人称为是中国法治建设的“本土资源”的民间法还有存在的基础吗? 什么是民间法? 在中国正在进行的法治进程中它有什么样的价值? 它与国家法的关系是什么? 民间法与国家法将实现怎样的互动与沟通? 本文正是对有关民间法的这几个问题略陈愚见,以求教于方家。  一、民间法:功能主义的解释民间法,社会学家、人类学家和法学家都曾经给其以各种各样的称呼。当关注于其权威渊源或管辖范围时,它被称为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等。[1]当关注于其文化起源时,它被称为习惯法、传统法、固有法、民间法等。而与此相对应的国家制定的法被称为国家法或官方法。我们在这里借用梁治平先生对民间法的界定,他在《清代习惯法:社会与国家》中指出在中国的传统语汇中,与“官府”相对的是“民间”,因而在国家法之外,可用“民间法”的概念来做区别。他说:“...  (本文共4页) 阅读全文>>

《内蒙古科技与经济》2005年12期
内蒙古科技与经济

试论国家法与民间法

关于民间法的研究,目前国内比较成熟的应是朱苏力和梁治平两位先生。朱苏力先生在他的文章中,精炼地将民间法定义为“在社会中衍生的,为社会所接受的规则”,并且还指出民间法的资源并非完全来自民间,“民间法必定会受到历史上的在社会中占主导地位的意识形态的影响”;而梁治平先生则认为,民间法是一种习惯法,是国家法之外的,产生并流行于各种社会组织和社会亚团体,表现为各种“法语”、“法谚”的行为规范。而我们认为,所谓民间法,即一定的领域(包括地域和行业)内部长期习惯沉淀所形成的、调整该领域内各种权利义务关系的、具有身份依附性的行为规则体系,包括各种长期发挥作用的社区习惯、行业习惯和民族、宗族习惯。1民间法的特点如下1.1乡土性农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上,“一方水土,一方风情”,紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行,并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护;以朴实、简洁、方便、合理、易...  (本文共3页) 阅读全文>>

《四川理工学院学报(社会科学版)》2005年02期
四川理工学院学报(社会科学版)

国家法与民间法双向互动之思考

“民间法”是我国近来法学理论研究中使用的新概念,这一概念的运用不仅扩展了法学理论研究的视域,而且可能为法治实践提供新的知识资源。黑格尔说过:存在的就是合理的。民间法历经历史的苍桑巨变,至今仍在社会中存在并发挥作用,说明它的存在具有不可置疑、不容忽视的合理性。但是,在法学理论研究中,对于民间法的研究向来都不够重视,且在使用这一概念时又存在诸多问题,或者不加界定直接使用,或者笼统地将其等同于习惯法,这种状况与其说是研究资料的缺乏,不如说是法学理论研究范式霸权的形成和具体研究方法的局限。这一方面削弱了民间法概念的理论创新意义,另一方面也容易使讨论缺乏基本共识而陷入混乱。所以,对民间法概念进行背景考察和内涵界定至为重要。本文将在厘清这两个概念的基础上,探寻国家法和民间法的双向互动建构。一探寻民间法,必须超越分析实证主义的法律观。不论民间法与国家法相一致还是相冲突,均应将之视为现代社会中现行法律的整体结构之一部分。民间法的发展有着悠久的历...  (本文共4页) 阅读全文>>

《山东大学学报(哲学社会科学版)》2005年01期
山东大学学报(哲学社会科学版)

国家法与民间法互动之反思

随着“依法治国”方略的现实展开,国家制定法在当代法治建设中的作用日益重要,其影响遍及于社会生活的各个层面。与此同时,孕育和植根于我国法律文化传统之中的民间法,也在发挥着其固有的调控、规范功能,并更妥贴地维系人们日常交往之秩序。作为透视中国法治进程中的现代化与本土化冲突的典型分析视角,国家法与民间法之间的互动关系已引起了法学界的高度关注。因此,研究国家法与民间法的二元建构及其对接,探讨现代法制与传统资源的互动与互补,进而为实现二者之间的良性互动寻找合宜的调适路径,对整个中国的法治建设将具有重要的理论和现实意义。一、民间法的存在及其特点理论法学界长期以来对法的研究主要集中且停留于国家制定法。国家主义的法律观,对于解释阶级社会以来的法律现象确实提供了一个可能的视角。然而,翻开中国历史的长卷,我们不难发现国家权力对75民间社会的控制是极为有限的,其所管辖的范围也大多是一些刑事案件,众多的案件反而大都是通过乡村社会的民间纠纷解决机制予以解...  (本文共6页) 阅读全文>>

《求是学刊》2005年05期
求是学刊

论民间法的社会权力基础

社会法之依赖于国家法,“国家法及国家主义之法理,仍旧回荡并主导法苑”[1](P1)的本质使支撑民间社会的支柱———社会权力萎缩、甚至消亡。缺乏社会权力基础的民间法就像缺少国家强制力的国家法一样,在实践中难以取得在规范领域内的一席之地,难以对实践形成有效的引导和制约,尤其是在国家法的强大光环笼罩下更是如此。一、民间法的原始起源梅因在分析古代法时提出了“习惯法时代”这个概念,梅因的“习惯法时代”是指政治寡头对法律知识的垄断时期,其“习惯法”是指贵族政治垄断的、处于不公开状态的习惯法[2](P7-8)。在摩尔根看来,原始习惯主要发轫于氏族制度,摩尔根以血亲复仇为例说明了这一点[3](P75)。原始社会的氏族习惯主要依靠氏族成员的内心确信、氏族长的威望以及一定的强制力来维系其效力。但是,汤因比却认为,生活在“习惯的堡垒”中的原始社会的人们是通过模仿来行为的,模仿是习惯得以延续的主要途径,“模仿的对象是老一辈,是已经死了的祖宗,虽然已经看...  (本文共6页) 阅读全文>>

《南京农业大学学报(社会科学版)》2005年04期
南京农业大学学报(社会科学版)

转型社会情境中的民间法话语

自从1996年梁治平先生在其著作《清代习惯法:社会与国家》中提出“民间法”的概念以来,中国法学界民间法的研究可谓蔚为大观。梁治平之后,苏力的《法治及其本土资源》以其独特的叙事方式再次将民间法推向了法学界,这一力作在法治现代化思潮中掀起的“法治保守主义思潮”起到了法学研究的“鲶鱼效应”①,越来越多的学者开始关注民间法。其中以谢晖先生为代表的学术群体对民间法的研究显得更有声势,他主持的《民间法》年刊已经形成了民间法研究的理论阵地。尽管民间法作为一种研究方法引起了知识分子对理性建构的精英主义思想路线的警惕,并为研究范式从“书本中的法”向“行动中的法”的转向提供了理论契机,但是,自从民间法这一语汇诞生以来,概念的模糊与话语的纷杂就在民间法的研究中相伴而生。因此,笔者认为,在转型时期的中国社会,民间法仍然不能作为一种成熟的研究范式存在②,本文采用辩证的研究方法将民间法作为一种话语,力图将民间法话语的内在悖论予以揭示,并对法学界民间法的研究...  (本文共5页) 阅读全文>>