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建立中国先例制度的意义与路径:兼答《“判例法”质疑》——一个比较法的视角

一、正名 (代引言 )中国共产党第十六次全国代表大会的报告指出 :“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求 ,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度 ,进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”先例制度就是保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权的重要制度。它是指一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系。笔者在这里所谈的先例制度与笔者先前文章曾经提出的在中国建立判例法的基本观点和思路是一致的 ,只是“先例制度”的提法比“判例法”的提法要更为妥帖一些 ;先例制度 (precedentsystem)作为一个术语比判例法 (caselaw)更适合中国法治建设的语境。具体理由有四 :其一 ,先例制度比判例法更具体 ;其二 ,判例法在历史上与普通法传统有着密不...  (本文共16页) 阅读全文>>

《湖南商学院学报》2004年03期
湖南商学院学报

英美判例法与我国判例制度的建立

产生于中世纪英国威斯敏斯特法院的判例法,近代随英国的对外扩张,传播到美国,使美国成为除英国外世界上最典型的判例法国家。从方法论看,采取归纳法、实行“遵循先例”的原则,以其有机成长的优点能很好地适应社会的发展。判例这一在英美法国家寻常百姓所熟知的东西,在中国这样具有浓重成文法传统的国度,却在相当长的时间内感到陌生。可喜的是近些年来,我国不但在学术上对判例法的研究有了一定的积累,在实践中也开始有接受判例法的倾向。据新闻媒体报道,2 0 0 2年8月河南省郑州市中原人民法院开始试行先例判决制度,这一有益尝试,也引发了对我国判例制度建立的思考。随着市场经济在全球的发展和社会的进步,大陆法和英美法之间的相互吸收和融合趋势会进一步加强。“法律趋同化”是法律发展的进程,也是人类社会进步和法律进步的“理性选择”。[1]一、判例的含义本文中讨论的判例是指最高人民法院依照一定程序公开发布的,各级人民法院应予遵循的先例。要把握其含义,应当区别其与英美...  (本文共3页) 阅读全文>>

《决策探索》2004年09期
决策探索

我国引入判例法机制的原因分析

判例法是普通法系国家的主要法的渊源,而我国的判例不是法的渊源.不具有法律约束力。判例法具有很强的社会适应力,我国应引入判例法机制。在当代中国,引入判例法机制有其必要性、可能性和现实紧迫性。 一、判例法的社会适应力 判例法是普通法系国家的一种法的渊源。在普通法系国家,法官具有造法职能。在法官处理案件没有法律可循时,该法官便可依据诚信和公平的原则,对案件作出判决,此即具有代表作用的个案,从个案中形成的规则即判例法。 判例法规范是基于个案司法经验之积累而产生的,判例法不在预见一切未来可能发生情况并预先为之设定的宗旨,法律的不周延性得到承认,这样,客观上就将补救法律的不周延性,使法律适应不断变化的社会生活的职能留给了法官,法官的活动必须有较大的创造性。再有,判例法规范的“非法条”形式,使其必须借助于各种“区别”技术,法官在确定和适用判例中的法律原则时必须区别判例中的主要事实和特殊事实,区别判例中的判决理由与附带意见,因而法官有较大的自由...  (本文共2页) 阅读全文>>

《山东审判》2004年04期
山东审判

判例法与成文法互补法律制度的思辩与建构

一、问题的提出 考察浩瀚如烟的世界法律发展史,许许多多的法 律和法制现象不断引起人们的注意和深思。其中中国 法律发展史上存在的一个现象尤其引人注目:承沿了 上千年判例法传统的中国出现了判例法蒸发几十年的 现象,使本来有判例法传统的中国成了一个纯粹的成 文法国家。为什么会这样了?这样一个纯粹的成文法制 度对未来中国的法治建设有什么样的影响了?法律制 度的演变有其方方面面的原因,包括政治、经济、文化 等各种因素,世界各国根据自己的实际情况选择了不 同的法律形式。从人类实践的规律性表现来看,体现为 以“立法至上”为理论支柱的成文法制度和以“司法至 上”为理论支柱的判例法制度。在世界范围法的发展历 史上,从来没有过只有成文法,没有判例法,或者只有 判例法没有成文法的时候。因为,一个强有力的法律制 度必须有一定的张力,它不能不曲张、变通,为了公正 的实现作出一点让步,或容纳世界的各种现实。①在我 国法治建设蓬勃发展的今天,社会的发展呼唤法...  (本文共6页) 阅读全文>>

《理论界》2004年06期
理论界

中国实然判例与应然判例法及其法律渊源模式选择

一、中国实然判例(法)的理论争鸣 1.判例(法)肯定说。武树臣认为,中国应该建立判例 (法)制度,原因在于:(l)我国历史上具有悠久的运用判 例(法)的传统。(2)根据我国目前的法制状况,运用判 例不仅是应当的而且是可行的,立法上和司法上均有所体 现。(3)判例法具有合理性。(4)我国法制建设需要判例 法。陈光中等认为,我国应当建立判例制度在于:(l)有 利于弥补立法的空自和不明确之处。(2)有利于统一执行 标准。(3)有利于加强判决的适时性。(4)为立法工作创 造条件等。2.判例效力否定说。吴伟、陈启认为,判例在我 国不宜具有拘束力,判例在我国运用的性质、目的和调整的 领域,决定了判例在我国审判实践中应限于指导作用,表现 为:(l)实行判例法意味着法官不仅把先前的判例作为指 南,而且还必须包括在这些判决中的法律规则。(2)先例 拘束力在适用中容易造成法律的僵化。(3)判例具有拘束 力与我国刑法的类推制度相矛盾。3.判例法否定说...  (本文共2页) 阅读全文>>

《比较法研究》2002年04期
比较法研究

判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作

一、走出司法改革中的两难选择之路一老调新唱的缘由 “判例法与中国”是一个老问题。10多年前,中国法学界曾经对此进行过认真的讨论。[‘]之后,仍有学者不断进行更为深人的研究。(‘)如果再往前溯,早在70多年前,就有中国学者论述在中国实行判例法的必要性。[’)笔者这次老调新唱的直接目的,是希望通过判例法解决目前中国司法改革中、乃至法治建设中的一个不小的两难困境:司法独立与防止司法腐败。法院和法官是中国法治建设的一支主力军。司法独立是他们行使职权、公正司法的基本条件。这些已经基本上成为人们的共识。可令人恼火的是,法院及法官队伍的腐败成为目前一个突出的社会问题,成为当前“最大的腐败”。(‘)司法腐败的事实招致了社会的严重不满以及基于这种不满而产生的制度建构要求,即人民代表大会,作为法院由以产生并受之监督、向之负责的国家权力机关,要求对法院审理的案件进行法律监督,即个案监督。然而,个案监督与法院不受干涉的独立审判是矛盾的。卜]一个有关对...  (本文共16页) 阅读全文>>