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民间法基本概念问题探析

民间法问题应当是法学研究特别是法理学研究的一项基本课题。它涉及到诸如民间法界定,民间法产生源泉以及民间法与国家法关系等诸多十分复杂但却非常具有实践意义的问题。各国在以本国宪法为依据通过国家法规范对社会事务进行管理的同时,势必会发生国家法规范与民间法规范的现实对接和激烈碰撞过程。这一过程从对法律含义之多种形式理解出发,一直到对法治的理解,以及实践法治的模式选择等问题的解决都时隐时现地伴随着。特别是当国家当权者提出“依法治国,建设社会主义法治国家”治国方略之后,概念法学法观念曾一度大量触及,于行为不合理但合法或行为合理却不合法的判决方式层出不穷。似乎只要执行了国家制定的法律才能使中国走向法制现代化而实现法治。这固然有一定道理,然而其认识片面性和结论独断性的弱点同时亦凸现出来,其根源是对民间法的认识、理解不够深人。因此,研究民间法,确认民间法的范畴,特别是研究民间法与国家法的相互关系,从而确立民间法在法律秩序建构中的地位进而推演出当权...  (本文共6页) 阅读全文>>

《学理论》2011年36期
学理论

论习惯法与国家法的关系

近代以来,在我国法治现代化建设过程中,普遍存在着对传统的民间习惯法重视不够的现象。相反,对西方的某些法律却推崇有加,甚至西化,然而许多中国人并不习惯这样的法律。从目前情况看,国家制定的有些法律往往是悬空的,只有部分国家法在少数基层社会有影响,而多数尚未深入人心,只是形式上进入了中国乡土社会,导致在许多地方出现了法律规避现象。笔者在学者们已有研究成果的基础上,尝试从新的视角去解读习惯法存在的合理性及其对于推动社会法制建设的积极作用。一、习惯法定义分析关于习惯法的定义,众多学者在他们的研究中给出了不同的表述,归纳起来有以下几种观点:《中国大百科全书.法学》认为“:习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”北京大学法律系编写的《法律基础理论》也认为:“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完整意义上的法。”这种具有代表性的观点否认了有未被国家认可的习惯法规范存在,其共同的特点是只承认习惯...  (本文共2页) 阅读全文>>

《山东大学学报(哲学社会科学版)》2012年02期
山东大学学报(哲学社会科学版)

论习惯法与软法的关系及转化

学界对习惯法和软法的研究都建立在其与传统的相关法概念的界分上,即习惯法与国家法、软法与硬法①之间的比较进路,而习惯法与软法之间的比较却被相对冷落。一、探讨语境的纯化:内涵的明晰与关系的梳理(一)内涵的明晰探讨习惯法的软法之维,有四个概念及其相互关系需要澄清:首先,软法的内涵。目前有两种描述方式。一是直接归纳,如有观点认为:“软法是指称许多法现象,这些法现象有一个共同特征,就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则,它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。”②二是内涵列举,如对软法表现形式的6种或12种归纳。③内涵列举的依据有二:一是软法的概念更适于直接列举,即“不宜定义”;二是纠结于软法概念的澄清没有必要,因为概念不可言说本身就体现了后现代主义的特征,即“不必定义”。④当前对软法内涵的审视呈现三种进路:一是将现行法理学上的“法”的概念扩大化为广义法,使得原先的法概念“退居”为狭义法,并与软法共同构成广义法的两大理论分支,这...  (本文共7页) 阅读全文>>

《博览群书》2008年10期
博览群书

认真对待政治惯例

一2008年5月5日,第四届全国民间法、习惯法学术研讨会在武汉召开。与会学者在民间法、习惯法的框架内,讨论了不同民族、不同地区的草根习惯、民间规则,展示了丰富多彩的乡土秩序,让我们在国家颁布的正式法律体系之外,看到了另外一个生机盎然的规则丛林。而且,学者们针对民间法、习惯法的研究报告,大多源于社会调查,带有鲜活的泥土气息,体现了从真实生活出发的学术追求,在一定程度上,反映了法律人类学、法律社会学的中国风格、中国趣味。学者们的报告既让我获益良多,也让我体会到某些不足。因为,几乎所有的发言者,都只讨论习惯法的一个方面———民间习惯法,而对习惯法的另一个方面———政治习惯法,则缺乏足够的兴趣与关照。其实,与制定法相对应的习惯法,既生长于江湖之远,也流行于庙堂之上。国家的政治生活既要遵循正式颁行的宪法与法律,事实上也在遵循各种各样的政治习惯。譬如,人代会与政协会“两会”同时召开的习惯、党中央就政府领导人的建议人选征求各民主党派意见的习惯...  (本文共4页) 阅读全文>>

《法制与经济(中旬刊)》2011年09期
法制与经济(中旬刊)

浅析民间法与国家法的冲突及融合

法律需要在社会中运行,法律要实现自己的作用并体现其自身的秩序、自由、正义、效率等价值,就必然要受到社会的经济、政治、文化、心理等法律赖以生存和运行的环境的制约。因此,在规范的对法律本身进行分析之外,对法的运行中各种限制条件的研究也是非常必要的。民间法与国家法的二元框架就是基于这种需要而进行的一种划分。一、民间法的概念和研究意义民间法是相对于国家法的一个概念。一般认为,国家法是国家制定的法律,也即是由特定国家机构制定、颁布、采行和以国家强制力保证实施的自上而下的法律。而民间法应当是独立于国家法之外的,是人们在长期的社会生产、生活中根据事实和经验,依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。我国民间法与国家法的并存是一个事实,民间法的作用是在特定地域、特定社会关系网络中被用来界定权利、义务或责任,调整它们之间的利益冲突和纠纷。有的学者认为,“民间法就应该指国家统一法制之外的习惯法”“,更细致的区分仅仅是表...  (本文共2页) 阅读全文>>

《工会论坛(山东省工会管理干部学院学报)》2006年05期
工会论坛(山东省工会管理干部学院学报)

习惯法的地位

习惯、习惯法和民间法经常被一些论者当作是同一的概念而混用。所以,对本文中的习惯法做一个界定是完全必要的。首先,这里讨论的是狭义的习惯法,也就是作为民间法的表现形式之一的习惯法。民间法被认为是在市民社会中实际起着调整权利义务关系作用的规则,可以通过多种形式表现,如习惯法、宗族法、行会规则等,习惯法是其中最重要的一种。本文的习惯法就是在这个意义上界定的,是与宗族法、行会法、乡规民约等民间法形式并列的一种规则形式。其次,习惯法与习惯是不同的。习惯是一种事实判断,而习惯法具有价值判断的意味。如果一种习惯被人们普遍遵守,以至于这种遵守成为“应当”,一旦破坏它将带来强制或惩罚的话,习惯就变成了习惯法。习惯可以是无意识地养成的,也可以是学习产生的,或更多的是模仿产生的,但是他的遵守却是下意识的,是自发的。习惯法的产生是通过学习得到的,而不是天然养成的,它的贯彻和遵守也是自觉地,即使人们并不知道自己学到了某种规则,也不能解释自己为什么要遵守这种...  (本文共2页) 阅读全文>>