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质疑判例法源

“判例法与中国”可以说是一个老问题了,中国法学界在十几年前就对此进行过认真的讨论。更有学者进行了更为深入的研究,王利明的“论中国判例制度的创建”以及珠海市非凡律师事务所主办的《判例与研究》便是典形型代表。几乎所有的讨论者都是持肯定的态度,认为我国已具备适用判例法的基本条件,建议在制定法为主要渊源的前提下,由最高法院形成判例作为法律渊源,最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用,以判例法补充制定法、解释制定法。笔者却认为,判例在中国起到的只是指导作用而非约束作用,其地位是不能与成文法相提并论的。一、历史上的原因在奴隶社会时代,神权法是盛行并占统治地位的法律观念,在这种法律观念的支配下,统治集团一方面宣扬他们是秉承天意来治理人民,把对人民的镇压和邻国的征讨说成是奉行上天的命令;另一方面保持法律的秘密状态,不向社会公布,以便“临事制法”,随心所欲的断罪施刑,对于违法犯罪“议事以制,不为刑辟”。在这...  (本文共3页) 阅读全文>>

西南政法大学
西南政法大学

私法品性的法源扩张

本文以民国初年大理院民事判例为研究对象,以民法法源扩张理论为研究视角,具体研究大理院民事判例的产生背景、私法品性、方法论运用和制度检讨,以论证大理院民事判例对于民初民事裁判规范扩张之价值意义,提出了大理院民事判例作为民事裁判依据法源本身和扩张民事裁判依据法源的载体所有彰显的私法品性,将西方近现代民法私法精神和权利观念融入到近现代中国社会之中。民初大理院正是通过带有私法品性法源扩张的民事判例制度实现融合固有法、继受外来法的艰巨任务,并且在酌采西方法理、参照本土习惯法、运用条理的过程中,依照潘德克顿五编制体系编纂了判例要旨汇编用以弥补成文法规范的不足和指导下级审判厅的民事裁判实务。具体而言,本文共分为六个部分。第一部分为引言,详述了论文缘起、题解、研究思路、研究方法和贡献。第二部分为“民初大理院民事判例产生背景”,结合民初大理院民事判例产生的制度背景、时代背景和现实背景,详细论证了民国初期民事立法青黄不接、法律适用莫衷一是的特殊法制...  (本文共59页) 本文目录 | 阅读全文>>

《决策探索》2004年09期
决策探索

我国引入判例法机制的原因分析

判例法是普通法系国家的主要法的渊源,而我国的判例不是法的渊源.不具有法律约束力。判例法具有很强的社会适应力,我国应引入判例法机制。在当代中国,引入判例法机制有其必要性、可能性和现实紧迫性。 一、判例法的社会适应力 判例法是普通法系国家的一种法的渊源。在普通法系国家,法官具有造法职能。在法官处理案件没有法律可循时,该法官便可依据诚信和公平的原则,对案件作出判决,此即具有代表作用的个案,从个案中形成的规则即判例法。 判例法规范是基于个案司法经验之积累而产生的,判例法不在预见一切未来可能发生情况并预先为之设定的宗旨,法律的不周延性得到承认,这样,客观上就将补救法律的不周延性,使法律适应不断变化的社会生活的职能留给了法官,法官的活动必须有较大的创造性。再有,判例法规范的“非法条”形式,使其必须借助于各种“区别”技术,法官在确定和适用判例中的法律原则时必须区别判例中的主要事实和特殊事实,区别判例中的判决理由与附带意见,因而法官有较大的自由...  (本文共2页) 阅读全文>>

《法制与社会》2017年25期
法制与社会

论中国古代法律样式——从法律形式的角度

法律样式作为法律文化的宏观表现形式,一方面蕴藏与反映着法律价值——“法统”这一深层文化,另一方面由静态的法律形式与动态的立法和司法活动来得以区分与界定。世界范围内的各国学者在讨论法系的理论分类时,都免不了在法律形式上寻找分类的具体证据。即法律形式在一定程度上决定着法律样式,而法律样式又是区分法系的重要因素之一。要准确了解法律样式的表现形式或者其形成的历史背景就需要把法律形式作为重要突破口。法律形式不同于法律样式。法律样式不仅表现为法律存在的各种外在宏观结构或形式,亦表现为法律实践中的各基本适用方法或步骤程序等。法律形式,也称为法的形式,是指历代制定和实施的各种法律规范的外在表现形式。自李悝的《法经》问世,商鞅改法为律,各封建王朝都有彰显各自特点的成文法典,其与判例制度共同作用形成一个完整的法制体系。具体看来,中国古代的法律形式不仅有成文的法典法规,如律令格式等;也有著名的廷行事和春秋决狱等判例制度。正是不同层次的法律形式在一定程...  (本文共2页) 阅读全文>>

《才智》2011年23期
才智

试探我国引入判例法的功能选择

一、判例法功能追问1、判例法认识上的确证判例法通常是指法院在处理某一事实时确立的一项法律原则,在以后处理同类案件事实时应该遵循已经确立的法律原则。其基本原则是“遵循先例”。在英国法中,“普通法”与“衡平法”和“制定法”相对,合称英国法的三大渊源。“判例法”与“普通法”不同属于同一概念范畴。而与“成文法”相对,可以说普通法和衡平法后来都体现为判例法,而另一渊源制定法则是成文法。我国是以成文法为渊源的国家。虽然从1985年起《最高人民法院公报》经常选登典型案例,这只是引用的判例,不能说存在判例法。因为判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义,并没有约束力,判例只能作为指导法官解释既定法律的手段,而不是法律本身。由此可以看出,我国目前在理论上还不存在判例法。2、判例法的功能考察判例法的功能是指判例法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能和功用。这些功能是基于判例法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。判例法的功能可以分为积...  (本文共2页) 阅读全文>>

权威出处: 《才智》2011年23期
《科教文汇(上旬刊)》2008年01期
科教文汇(上旬刊)

判例法在中国建立的可行性分析

霍尔姆斯曾言:“法律的生命在于经验,而不在于逻辑。”“判例法与中国”已经是中国法学界讨论已久的一个话题,但是在法制现代化不断推进的今天,这个话题不断被提出,其中大陆法系于英美法系的趋同是一个重要的原因,在这个大环境下,大陆法系国家援用判例作为法律渊源的一个重要组成部分,与此相应,英美法系国家从一直注重判例法转而开始思考并重构成文法的重要作用,判例法与成文法的分隔不再尖锐,相互之间有所渗透。一、判例法历史缘起及对判例法的价值分析就普通法法系来说,判例法一般是指高级法院的判决,确切地说,是指一个判决中所含有的法律原则或规则,对其他法院(或者甚至对本法院)以后的审判,具有约束力(bindingeffect)或者说服力(persuasive effect)。所谓约束力是指必须遵守。遵从先例,就是指法官在审理案件时应考虑上级法院、甚至本级法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则,简言之,前例具有约束力。说服力是指某种影响。英国是世界...  (本文共1页) 阅读全文>>

《中共银川市委党校学报》2006年03期
中共银川市委党校学报

判例法在香港的发展

一、判例法的历史及其在香港的产生和演变判例法主要在英美等普通法国家施行,具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”,在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理,这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据,所以判例即具有了法律约束力。普通法是一种判例法,普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中,为了便于法官判案和学者学习,法学家们对这些判例中所包含的原则和规范加以整理、编纂、归纳和注释,出现了许多权威法学著作。如n86年格兰威尔的《英国的法律与习惯论》,1250年布拉克顿的(英国的法律与习惯》,利特尔顿的《土地法论》。这些中世纪产生的权威著作被视为英国的法律渊源之一,具有普遍的约束力,成为法院的办案依据。普通法的诉讼程式较刻板僵化,不适合审判实践的客观需求,具有英国特色的衡平法对普通法起了补充作用。无论是普通法,还是衡平法,都是判例法。判例法的基本原则是“遵循先例”,即以前的...  (本文共2页) 阅读全文>>