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质疑判例法源

“判例法与中国”可以说是一个老问题了,中国法学界在十几年前就对此进行过认真的讨论。更有学者进行了更为深入的研究,王利明的“论中国判例制度的创建”以及珠海市非凡律师事务所主办的《判例与研究》便是典形型代表。几乎所有的讨论者都是持肯定的态度,认为我国已具备适用判例法的基本条件,建议在制定法为主要渊源的前提下,由最高法院形成判例作为法律渊源,最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用,以判例法补充制定法、解释制定法。笔者却认为,判例在中国起到的只是指导作用而非约束作用,其地位是不能与成文法相提并论的。一、历史上的原因在奴隶社会时代,神权法是盛行并占统治地位的法律观念,在这种法律观念的支配下,统治集团一方面宣扬他们是秉承天意来治理人民,把对人民的镇压和邻国的征讨说成是奉行上天的命令;另一方面保持法律的秘密状态,不向社会公布,以便“临事制法”,随心所欲的断罪施刑,对于违法犯罪“议事以制,不为刑辟”。在这...  (本文共3页) 阅读全文>>

西南政法大学
西南政法大学

私法品性的法源扩张

本文以民国初年大理院民事判例为研究对象,以民法法源扩张理论为研究视角,具体研究大理院民事判例的产生背景、私法品性、方法论运用和制度检讨,以论证大理院民事判例对于民初民事裁判规范扩张之价值意义,提出了大理院民事判例作为民事裁判依据法源本身和扩张民事裁判依据法源的载体所有彰显的私法品性,将西方近现代民法私法精神和权利观念融入到近现代中国社会之中。民初大理院正是通过带有私法品性法源扩张的民事判例制度实现融合固有法、继受外来法的艰巨任务,并且在酌采西方法理、参照本土习惯法、运用条理的过程中,依照潘德克顿五编制体系编纂了判例要旨汇编用以弥补成文法规范的不足和指导下级审判厅的民事裁判实务。具体而言,本文共分为六个部分。第一部分为引言,详述了论文缘起、题解、研究思路、研究方法和贡献。第二部分为“民初大理院民事判例产生背景”,结合民初大理院民事判例产生的制度背景、时代背景和现实背景,详细论证了民国初期民事立法青黄不接、法律适用莫衷一是的特殊法制...  (本文共59页) 本文目录 | 阅读全文>>

《决策探索》2004年09期
决策探索

我国引入判例法机制的原因分析

判例法是普通法系国家的主要法的渊源,而我国的判例不是法的渊源.不具有法律约束力。判例法具有很强的社会适应力,我国应引入判例法机制。在当代中国,引入判例法机制有其必要性、可能性和现实紧迫性。 一、判例法的社会适应力 判例法是普通法系国家的一种法的渊源。在普通法系国家,法官具有造法职能。在法官处理案件没有法律可循时,该法官便可依据诚信和公平的原则,对案件作出判决,此即具有代表作用的个案,从个案中形成的规则即判例法。 判例法规范是基于个案司法经验之积累而产生的,判例法不在预见一切未来可能发生情况并预先为之设定的宗旨,法律的不周延性得到承认,这样,客观上就将补救法律的不周延性,使法律适应不断变化的社会生活的职能留给了法官,法官的活动必须有较大的创造性。再有,判例法规范的“非法条”形式,使其必须借助于各种“区别”技术,法官在确定和适用判例中的法律原则时必须区别判例中的主要事实和特殊事实,区别判例中的判决理由与附带意见,因而法官有较大的自由...  (本文共2页) 阅读全文>>

《湖南涉外经济学院学报》2006年02期
湖南涉外经济学院学报

论我国行政判例法的创制

我国《行政诉讼法》从1989年制定到现在已有十多年了,当全国法学理论界在庆幸行政管理相对人的合法权益得到前所未有的保护之际,不少有识之士开始对我国行政诉讼制度进一步完善进行深层次的思考。当前,在我国司法实践中存在着这样一种现象,即由于诸多因素的影响和制约,当案件性质和案件事实大体相同的行政案件中,在不同的地方人民法院审理的结果都出现了极大的差异。这种行政裁判的非统一性,直接影响到行政机关的依法行政和行政管理相对人合法权益的保护,同时也影响政府的执政能力。因此,为了提高我国政府的执政能力和我国行政诉讼制度的完善,有必要在全国审判机关中确立一种相对统一的行政裁判尺度。笔者认为,由于我国行政实体法的特殊性,决定了统一行政裁判尺度的必要性,其最佳途径就是创制行政判例法。(一)摆脱陈旧的思想束缚,是创制我国行政判例法的前提。判例法作为法的一种表现形式,已有几千年的历史,直到今天它仍然是英美法系和一部分大陆法系国家最重要的法律形式。在我国早...  (本文共5页) 阅读全文>>

《中国应用法学》2017年04期
中国应用法学

民事法典化下民法判决的地位——事实判例法的构建

今天,我演讲的题目是“民事法典化下民法判决的地位——事实判例法的构建”。法律是不会说话的法官,法官是会说话的法律。任何社会中法律和法官都是两个最重要的要素。法律不会自动适用到社会关系中,它依赖于法官采取法的适用活动,进而产生判决。所以,判决成为验证法的生命力最重要的判断标准,在此基础上汇集而成的案例群构成了衡量事实法与书本法之间的尺度。受历史文化和法治理念的影响,在法的技术层面形成两大法系——大陆法系与普通法系。前者以法典化为代表,后者以判例法为主。我国民法典的起草继承了中华法系与德国法并举的传统习惯,体现了当下所弘扬的社会主义核心价值观。事实判例在传统的中华法系中一直发挥着巨大的作用。长期以来一直有一种观点认为两大法系间有不可跨越的鸿沟,只有法典才是大陆法系唯一的法律渊源。这实际上是一种误解,是对欧洲大陆历史认识的偏差所致,其实判决在大陆法系中同样有很大的贡献。罗马法的本质是判例法,如果认真观察和阅读就会发现《学说汇撰》最主要...  (本文共4页) 阅读全文>>

《法制与社会》2017年25期
法制与社会

论中国古代法律样式——从法律形式的角度

法律样式作为法律文化的宏观表现形式,一方面蕴藏与反映着法律价值——“法统”这一深层文化,另一方面由静态的法律形式与动态的立法和司法活动来得以区分与界定。世界范围内的各国学者在讨论法系的理论分类时,都免不了在法律形式上寻找分类的具体证据。即法律形式在一定程度上决定着法律样式,而法律样式又是区分法系的重要因素之一。要准确了解法律样式的表现形式或者其形成的历史背景就需要把法律形式作为重要突破口。法律形式不同于法律样式。法律样式不仅表现为法律存在的各种外在宏观结构或形式,亦表现为法律实践中的各基本适用方法或步骤程序等。法律形式,也称为法的形式,是指历代制定和实施的各种法律规范的外在表现形式。自李悝的《法经》问世,商鞅改法为律,各封建王朝都有彰显各自特点的成文法典,其与判例制度共同作用形成一个完整的法制体系。具体看来,中国古代的法律形式不仅有成文的法典法规,如律令格式等;也有著名的廷行事和春秋决狱等判例制度。正是不同层次的法律形式在一定程...  (本文共2页) 阅读全文>>

《知识文库》2017年08期
知识文库

判例法推理下的同案同判障碍研究

人们对平等、法律的确定性、整体性与可预期性的价值追求,要求司法审判毋庸置疑做到同案同判。成文法国家存在法律语言的模糊性、法律内容的不确定性、滞后性、不协调性、不全面性、不周延性等问题,同案不同判现象往往不可避免。我国除制定司法解释以统一法律适用传统模式外,近年来借鉴判例法国家的判例制度与技术,确定案例指导制度以弥补成文法的不足,减少同案不同判现象的发生。研究判例法推理下的同案同判障碍,有利于客观、科学地认识同案同判视角下我国案例指导制度,并为中国成文法体系下能否使用,如何使用判例来规范同案不同判问题提供理论和实践上的指导。一、先例并不形成明确的规则在判例法国家中,先例规则常常是不明确的,或者说虽然明确但却往往是不完善的、不充分的,先例并没有形成明确的规则。如何抽象出明确的规则?司法实践中通识认为在事实结果的基础上,结合判决理由和规则性阐述以确定先例规则。然而先例规则的确定过程中,往往存在诸多因素,使得法官并没能抽象出相同的先例规...  (本文共1页) 阅读全文>>