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判例制度的功能探析

在英美法中,判例一词有两层含义:一是指一种司法判决,是对提交到法院的争议进行处理的详细说明,包括案情、对案件处理的法律依据及处理结果等;二是指司法判决所包含的原则,即针对案件事实所涉及的法律问题所作的法律阐述,它指出了处理该案件应做出的法律说明或者法律判断,这种法律判断不仅是合法的,而且是合情合理的,是其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至遵循的范例,从而确立“遵循先例”的原则,形成判例法。作为英美法系国家法的主要渊源,判例在法学理论与司法实务中均占有举足轻重的地位。我国现行法属大陆法系,即法的渊源主要表现为成文法典,在司法实务中虽然也存在一些典型的“判例”,但与英美法上的判例(judicialprecedent)有本质的不同。至于我国是否应确立“判例制度”,则一直存在着很大的争议。笔者认为,我国现行法的体系及结构决定了不可能建立类似英美法的判例法制度,但可以借鉴判例法的优点,建立具有中国特色的判例制度——判例指导制度。限于篇...  (本文共3页) 阅读全文>>

《政法论坛》2001年04期
政法论坛

行政判例的理念、功能与制度分析——关于重视行政判例研究的思考

一、引言判例法是普通法国家的基本法律形式 ,其主要特征是“法官造法”① 和遵循先例 ,相对而言 ,大陆法系国家奉行较为严格的成文法传统 ,法官判决以制定法为基础 ,通常循规蹈矩 ,机械有余而能动性不足。两大法系法律制度的明显差异有其深刻的历史背景和思想根源 ,但应当说 ,它们之间并不存在不可逾越的鸿沟 ,相反 ,却日益互相吸引 :“判例在普通法法系 (即英美法系 )国家和民法法系 (即大陆法系 )国家的作用存在差别 ,但现在人们同意 ,这些差别被过于夸大了 ,而且在现代已大大缩小。”[1] 从法理上说 ,中国自然应属大陆法系范畴 (如果不考虑社会主义法系或中华法系的分类 ) ,因为中国“以事实为根据 ,以法律为准绳”的司法原则间接排除了判例法制度存在的可能性。然而 ,法律的共性———统一性、相对稳定性和不完全性与现实社会的某些不可预见性和复杂多变性之间的矛盾却是任何一国司法制度都无法避免的 ,因而 ,中国经过多年的司法实践 ,也...  (本文共9页) 阅读全文>>

《渭南师范学院学报》2015年01期
渭南师范学院学报

案例指导制度功能定位反思——兼论大陆法系判例与英美法系判例之差异

自2010年11月最高人民法院关于案例指导制度的规定出台后,指导性案例一直是近年法学界的一大热点。本文试从我国指导性案例的效力入手,分析其到底具有怎样的拘束力,然后,基于大陆法系与英美法系判例制度的差异,探究指导性案例在哪些方面能起到指导作用,我们是否只局限于从案例中归纳法律适用标准,还是也应当借鉴英美判例中的说理论证,给以后的类似案件审判起示范作用。笔者希望通过这种反思性质的探讨,剖析指导性案例的作用脉络,揭示其运作机理。一、指导性案例效力探讨《最高人民法院关于案例指导工作的规定》对指导性案例的效力并没有非常明确的定性,其中第七条规定:最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。在法律术语中,“应当”是一种强制性的命令,相当于我们日常生活中的“必须”,仅仅从“应当”一词看,最高人民法院有赋予指导性案例以法律效力的意向。然而,“参照”则意味着参考性质的指引,是否“参照”取决于各级人民法院在审理具体案件中的自...  (本文共6页) 阅读全文>>

《陕西理工学院学报(社会科学版)》2008年02期
陕西理工学院学报(社会科学版)

扩权与限权:判例拘束制度的两个维度——兼论最高人民法院公报案例的功能定位

司法权威与司法受制历来是相互冲突但又必须面对的问题。在我国当前的法治建设进程中,尤其是在司法改革中,决策者往往处于二难境地:提升司法权威则可能放松对司法的监督,而强化对司法的监督则可能削弱司法权威。但判例拘束制度却可以在一定程度上兼顾扩张司法权与限制法官自由裁量权这两个目的。判例是指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。它具有拘束本法院和下级法院的法律效力,是法的渊源之一。这样的司法制度体系就是判例拘束制度,其与我国现在推行的案例指导制度有根本区别。就我国而言,应当对现行的案例指导制度加以改革完善,立足于现有案例指导制度的基础上,再往前推进一步,完善相应衔接制度,充分挖掘公报案例的功能,赋予其一定的法律拘束力,实现公报案例的“判例化”。一、有效树立司法权威———判例拘束制度的扩权功能在我国,司法权在其他国家权力的挤压下相对虚化,司法权应有的宪法地位并未能充分实现。从具体制度保障上,落实司法权独立以及法院独立之宪...  (本文共4页) 阅读全文>>

兰州大学
兰州大学

判例制度功能的考察与借鉴

自1902年沈家本、伍廷芳主持变法修律以来,中国法律现代化已迄百年。选择继受大陆法系的成文法传统固然有其原因,但也不无历史的偶然。而近一百年来两大法系之间的互相融合,也变得越来越明显。出于对原有路径的依赖,全盘抛弃大陆法系的成文法模式而改为英美法系的判例法传统已经不可能,但是如何在成文法模式下,而对判例法的合理部分加以吸收,仍是一个值得思考的问题。本文的第一部分系统回顾了英美法系特别是英国法中,判例制度的起源和随后的发展,同时对判例制度的具体运作进行了考察,对遵循先例的内容以及后来对其所做的修正做了相关的介绍。文章的第二部分考察了在大陆法系国家,判例制度发展的历史和当今适用的现状,并比较了两大法系中判例的不同,而这种不同的哲学基础则是理性主义和经验主义的对立。文章的第三部分分别考察了中国古代所存在的判例和清末民初开始变法以来,判例制度的进一步发展。随后,文章讨论了1949年特别是1978年以来,在法制建设中,判例适用的现状,在文...  (本文共43页) 本文目录 | 阅读全文>>

《环球法律评论》2010年06期
环球法律评论

法典化制度下刑事判例的制度功能

为了克服刑法在寻求自身的确定性过程中所带来的体系性缺陷,刑事裁量权和司法者的法律解释权实有存在的必要。然而,通过裁量权和法律解释活动而将实质性评价引入犯罪评价体系,对于缓解刑法规范体系的封闭性和僵化性虽然具有重要作用,但是其本身也会带来另一端的负面影响,那就是不容易保持法律适用应有的一致性,严重者会破坏刑法的安定性及可预见性。因此,在追求刑法的适应性时,除了承认司法者的刑事裁量权和法律解释权,还需要进一步在司法制度内部建立一种更加有效的机制——这种机制应该既能够为司法对法律的发展提供制度性的支持,又能够实现司法权力的自我约束和司法知识的自我积累,从而在以灵活性克服成文立法之局限性的同时,也能够使刑法的确定性获得保障。根据人类法律制度实践的经验,判例制度便是具备这样的功能的一种制度机制。为了保证刑法解释的客观性和法律适用的统一性,建立一种与法典化制度相适应的判例制度是很有必要的,它可以将刑法的适用解释纳入一种规范化的制度中,从而更...  (本文共12页) 阅读全文>>