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论我国推行判例法制度的必要性及重要意义

一、英美法系国家的判例法及其运 作机制例法,又称“非制定法”或“不成文法”,是英美法系国家的主要法律渊源,指的是一种以体现在判例中的法律原则作为法律渊源的法律制度。它肇端于英国12世纪,经过几百年英国法院判例的累积而产生、发展,后被其他英美法系国家广泛采用,至今仍长盛不衰。虽然英美法系国家也制定成文法,但判例法的主要法律渊源地位丝毫未被撼动,其中原因与判例法独特的运作机制密切相关。 利例法的基本原则是“遵循先例”,而“遵循先例”的方法是所谓的“区别技术”。 “遵循先例”是指法官在审理案件时必须遵循2004年玉林师范学院学报第1期上级法院甚至本级法院在以前相同或相似案件中所包含的法律原则和规则,先例对其后的相同或相似案件有法律约束力。一般而言,先例(或判例)一经创立,便对法院以后的I.J决形成约束力。这是判例法的总规则。然而,判例法在司法实践中的实际运作要复杂得多。 首先,先例(判例)具有法律约束力。其具体运作方式为:上级法院的判...  (本文共5页) 阅读全文>>

《山东审判》2004年04期
山东审判

判例法与成文法互补法律制度的思辩与建构

一、问题的提出 考察浩瀚如烟的世界法律发展史,许许多多的法 律和法制现象不断引起人们的注意和深思。其中中国 法律发展史上存在的一个现象尤其引人注目:承沿了 上千年判例法传统的中国出现了判例法蒸发几十年的 现象,使本来有判例法传统的中国成了一个纯粹的成 文法国家。为什么会这样了?这样一个纯粹的成文法制 度对未来中国的法治建设有什么样的影响了?法律制 度的演变有其方方面面的原因,包括政治、经济、文化 等各种因素,世界各国根据自己的实际情况选择了不 同的法律形式。从人类实践的规律性表现来看,体现为 以“立法至上”为理论支柱的成文法制度和以“司法至 上”为理论支柱的判例法制度。在世界范围法的发展历 史上,从来没有过只有成文法,没有判例法,或者只有 判例法没有成文法的时候。因为,一个强有力的法律制 度必须有一定的张力,它不能不曲张、变通,为了公正 的实现作出一点让步,或容纳世界的各种现实。①在我 国法治建设蓬勃发展的今天,社会的发展呼唤法...  (本文共6页) 阅读全文>>

《中共济南市委党校学报》2004年01期
中共济南市委党校学报

关于建立具有中国特色的判例法制度的断想

判例是法院作出的并可以援引作为审理同类案件依据的判决,判例经国家认可具有法律效力,即成为判例法。判例法原是英美法系国家法律的特有形式,近代以后也逐渐被西方大陆法系国家所接受,判例法的适用已是一股世界潮流。时至今日,建立有中国特色的判例法制度条件已经成熟,已到了需要在立法上对判例法制度进行规范、统一并给予明确说法的时候了。建立具有中国特色的判例法制度是涉及司法体制的重大改革,必须慎之又慎,但谨慎并不能成为阻碍建立判例法制度的理由。将来的判例法制度应体现下列特色:一是将判例法制度直接定位于“判例法”,即遵循“先例判决”原则,而不宜采用“判例指导”制度。因为“判例指导”制度下的判例在本质上并不是法,而仅仅是起指导、参考作用的案例,这样的判例由于没有强制性,则必然造成适用中的不统一、不规范,这就违背了建立判例法制度的初衷。目前有些国家也引入了判例制度,但在制作判例时却尽可能压缩案件事实,甚至将判例掐头去尾,以至影响了判决书的效力,我们应...  (本文共1页) 阅读全文>>

《金陵法律评论》2004年01期
金陵法律评论

法律变迁与司法自治——一个以判例法为中心的考察

如果我国的司法改革过程被视为一个“场”,那么判例法是这个场中的流行话语之一。而随着晚清以降的法律现代化运动的出场与推动,以拿来主义为基调的法律移植在这场法律现代化运动中与中国司法相互切割、缠绕,并成为变法模式的主要路径之一。对于判例法的解读,我国学者多把其归为英美法系的特征之一。尤其是在对我国司法解释的紊乱、无序状态进行口诛笔伐之后,从“判例有利于一国司法的稳定性”这一理论预设出发,来论证植入判例制度的重要性与迫切性。〔1〕如果可以把这种进路称为“制度移植”的进路,那么这一进路对我国司法实践却可能是“致命的自负”。无论是对两大法系的认识与判断,还是对我国司法改革所遭遇的前现代问题,这一进路却缺乏一种本土化的回应,这也决定其只能完成一次游侠式的旅行。一、制度变迁中的合法性之重塑———对我国判例法话语的一次解读社会秩序的演进是一个永远的进行式,这种进行式又不断地以时间、空间的转换来复制各种制度的变迁。〔2〕如果姑且不论变迁的成效,晚...  (本文共9页) 阅读全文>>

《理论界》2004年06期
理论界

中国实然判例与应然判例法及其法律渊源模式选择

一、中国实然判例(法)的理论争鸣 1.判例(法)肯定说。武树臣认为,中国应该建立判例 (法)制度,原因在于:(l)我国历史上具有悠久的运用判 例(法)的传统。(2)根据我国目前的法制状况,运用判 例不仅是应当的而且是可行的,立法上和司法上均有所体 现。(3)判例法具有合理性。(4)我国法制建设需要判例 法。陈光中等认为,我国应当建立判例制度在于:(l)有 利于弥补立法的空自和不明确之处。(2)有利于统一执行 标准。(3)有利于加强判决的适时性。(4)为立法工作创 造条件等。2.判例效力否定说。吴伟、陈启认为,判例在我 国不宜具有拘束力,判例在我国运用的性质、目的和调整的 领域,决定了判例在我国审判实践中应限于指导作用,表现 为:(l)实行判例法意味着法官不仅把先前的判例作为指 南,而且还必须包括在这些判决中的法律规则。(2)先例 拘束力在适用中容易造成法律的僵化。(3)判例具有拘束 力与我国刑法的类推制度相矛盾。3.判例法否定说...  (本文共2页) 阅读全文>>

《法学家》2004年04期
法学家

引入判例法,促进司法改革

引言 国内学者大都同意这样一个结论:中国自古开始就对判例研究具有悠久的历史。张晋藩教授认为,中国历史上用判例来辅助实施法律经历了这样几个阶段:汉以前是简单的援引阶段;由汉迄唐,是判例适用的成熟阶段;至明清,是判例的发展阶段。①“尽管自清末修律以后,我国完全继受大陆法,走上法典化道路,但民国以后判例仍然具有拘束力。”② 但是,有些学者将中国古代和近代重视先前判例的情况简单地用西方普通法国家的“判例法”命名之,恐怕也是值得商榷的。③按照沈宗灵教授的观点,中国要研究判例法,必须首先分清“判例法”(Case law)和“判例”(precedent)这两个术语之间的区别。④判例法出现并流行在西方普通法国家,其主要精髓是法官创制法和解释法,而遵循先例则是判例法得以延续的关键所在。中国法律史上不乏遵循先例的例子,但是,中国并不存在近代西方意义上的判例法制度,因为中国缺乏法官创制和解释法律的土壤和传统。 那么,与大陆法系渊源深厚的现代中国法律制...  (本文共8页) 阅读全文>>